作者：李宜峰
审校：萧剀
基于能源采购交易的商业背景和特点，该领域内形成了“照付不议”的独特交易模式。基于我国市场特点，国内能源交易市场中又优化出“差额补偿”等合同条款。长期以来，关于此类合同的争议频发，笔者也关注到，新发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（《合同编解释》）的相关规定对于此类合同争议解决可能产生重要影响。本文将针对前述问题进行分析、讨论，笔者也期待与各位读者进行更多探讨和互动。
一、能源采购合同中的“照付不议”条款
（一）关于“照付不议”条款的简介
“照付不议”条款起初应用于国际天然气销售市场，“照付不议”条款的诞生和应用有其独特的商业背景：天然气产品交易中，供应方为开采、存储、运输天然气，需要付出设备、人工以及施工等成本，为向特定采购方供气，供应方往往还需要协助采购方安装储罐、管路等多种设施。因此，天然气采购合同中，供应方除了供应天然气货品外，还承担了各类前期投资，导致供应成本高昂。由于天然气是根据采购方的需求按期供应，而非一次性交易，故供应方为收回成本、取得利润、保护自身资金链，必须确保采购方长期、稳定地用气。
基于上述交易背景，天然气供应方希望采购方能够承诺最低用气量，并保证即便采购方在约定期限内未达成用气量，采购方也应当按照其承诺的最低用气量向供应方支付货款，由此逐步发展成为采购合同中的“照付不议”条款。
- “照付不议”条款示例：
自供应方首次向采购方供货之日起，采购方应确保每个季度采购的气体量不少于合同约定的每季度最低用气量。若采购方某一季度未达成每季度最低用气量，供应方将按照采购方实际采购数量与每季度最低用气量的差额开具补偿费用发票，采购方应全额予以支付。
相比于普通的买卖合同，“照付不议”条款一定程度上加重了采购方的合同义务，供应方却可以因此实现“旱涝保收”，似乎有违民法的公平原则。但究其交易背景，“照付不议”是供需双方基于稳定合作、降低风险而作出的特殊约定，并非单纯加重采购方责任的不公平条款，自有其合理性与必要性。就实践发展而言，“照付不议”条款也已经为全世界范围内的大部分市场主体和法律裁判机构所认可，其适用领域也逐渐从天然气交易扩张至石油、电力、热力等多种能源交易。
（二）关于“照付不议”条款的性质
1. “照付不议”属于采购方合同义务而非违约责任
对于“照付不议”的性质是合同义务还是违约责任，司法实践中曾有分歧，部分观点认为，“照付不议”条款中采购方的合同义务是采购约定数量的货物，在采购方未能履约的情况下，照付货款属于采购方应承担的违约责任。但目前司法实践中对该问题已经形成主流意见，即“照付不议”属于采购方合同义务而非违约责任：
2. “照付不议”应以供应方照供不误为前提
实践中，许多能源交易合同在约定“照付不议”条款时不会明确约定供应方负有“照供不误”义务。笔者认为，根据《中华人民共和国民法典》的相关规定能够理解，如采购方因供应方原因或不可抗力等非自身原因无法达到约定的采购量，那么此时要求采购方履行“照付不议”的义务显然不符合公平原则。因此，无论协议中是否存在明确约定，采购方“照付不议”均应以供应方“照供不误”为前提。目前司法实践也多支持前述观点：
民法典《合同编解释》对于能源采购合同争议的影响
笔者希望提示采购方需要注意的是，如合同中对于供应方“照供不误”义务没有明确约定，那么在供应方无法满足供气量时，采购方虽然无需承担“照付不议”的合同义务，但也缺乏追究供应方短供责任的合同依据。因此，笔者建议采购方在条件允许的情况下主动要求在合同中增加照供不误条款，以增加对自身权利的保障。
（三）差额补偿条款
当前市场环境下，“照付不议”条款的适用逐步成为能源交易的主流，并且已从最初的天然气领域扩展至石油、电力等其它领域（甚至不局限于能源产品）。但是，如果在任何交易中都机械式地照搬适用“照付不议”条款，那么采购方往往不愿承受高额风险，很多潜在的交易便无法达成。
为了更好地平衡供应方和采购方的利益，市场中的供需双方逐渐在“照付不议”条款的基础上衍生出了“差额补偿”条款。
- 差额补偿条款示例：
自供应方首次向采购方供货之日起，采购方应确保每个季度采购的气体量不少于合同约定的每季度最低用气量。若采购方某一季度未达成每季度最低用气量，则需按照实际用气量与约定的最低用气量之间的差量向供应方支付补偿，补偿款按照约定的气体单价的30%计算。
从上述条款示例中可以看出，“差额补偿”条款下，采购方对于未达到采购量的部分无需支付全额费用，只需要按照双方约定的比例支付一定的保底费用，使得交易风险对双方都更加可控。
1. 差额补偿条款在司法实践中通常被认定有效并多数得到支持
经笔者检索，现有司法实践中对于差额补偿条款并无不予认可的判例。笔者认为，鉴于差额补偿条款不存在违反法律、法规的强制性规定之处，并且相比于“照付不议”，差额补偿更加能够兼顾双方当事人的利益，故未来司法实践在这一问题的认定上应当也不会存在变化，在审判方向上会与已有案例趋同。
2. 司法实践对于差额补偿条款的性质认定尚不明确
值得注意的是，在上述（2021）内0123民初2213号案件中，人民法院虽然支持了供应方关于差额补偿款的诉讼请求，但其认为差额补偿的性质属于违约责任，故未支持供应方关于差额补偿款逾期付款违约金的诉讼请求。可见当前司法实践并未完全比照“照付不议”条款的性质来认定差额补偿条款的性质，对此仍存在不明确之处。
笔者认为，差额补偿条款是供应方和采购方在“照付不议”条款的基础上对双方权利义务的进一步调整的产物，差额结算条款的性质应与”照付不议”条款一致，即属于合同义务而非违约责任。但由于差额结算条款的应用时间尚短，部分司法案例中对差额补偿的性质认定尚存在错误，如上述（2021）内0123民初2213号案中法院认定“差额补偿”条款属于违约金条款。但笔者相信类似错误在差额补偿条款的应用范围不断扩大、相关争议不断数量增加的情况下，未来必将被很快纠正。
二、能源采购合同争议中情势变更的认定
（一）能源产品的价格波动是当事人主张情势变更的常见理由
能源产品往往具备市场属性活跃、长期以来价格波动较大的特点，这一特点也成为了当事人针对采购合同主张情势变更，进而要求解约或者调整价格的常见理由。笔者认为，能源产品的市场属性是双方签署采购合同前就应有认知的特性，双方签署采购合同的前提是对自身承受价格波动风险的能力具有自信，在此前提下，如果仅因正常的市场价格波动认定情势变更，进而解除合同或者强行调整价格，那么有违诚实信用和公平原则，并且也是对市场经济的不尊重（但市场价格波动是因政令、自然灾害等不可抗力或其它复杂因素导致的情况应当除外）。
然而，针对上述情况，由于过往法律规定的不明确，故司法实践中法院的观点存在分歧：
（二）《合同编解释》明确了大宗商品价格波动不构成情势变更
2009年7月7日，最高人民法院发布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中指出：“人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的 ‘无法预见’的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。”
2023年12月4日，最高人民法院发布了《合同编解释》。《合同编解释》第三十二条规定：“合同成立后，因政策调整或者市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，人民法院应当认定合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的‘重大变化’。但是，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。”
从上述两条规定的对比中可以看出，最高人民法院对于大宗商品价格波动是否构成情势变更的态度从“慎重适用”变更为“除外情形”。虽然我国法律并未明确“大宗商品”的全部品类，但结合上述《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定以及《大宗商品电子交易规范》[1]、美国商品调查局编制的CRB指数[2]等内容，笔者认为，天然气、石油、焦炭、金属等能源产品显然应属《合同编解释》规定的“大宗商品”。
虽然上述《合同编解释》的规定对于“大宗商品价格波动不构成情势变更”这一观点已然一锤定音，但是笔者认为司法实践中对于该类型案件争议焦点的审查，包括是否调整价格、是否按照原价继续履行等，仍应从多角度考虑，结合公平、诚信等基本原则以及个案事实背景进行认定，不应仅以“价格波动不构成情势变更”为由采取一刀切做法。
三、能源采购合同争议中违约金的认定
如前文所述，能源产品采购合同通常期限较长，因此实践中采购方因自身经营状况变化等各种原因不愿或不能履行完合同期限的情况时有发生。除非发生不可抗力或其它导致合同陷入履行不能的情况，否则在采购方违约的情况下，供应方有权选择按照“照付不议”条款继续履行合同或选择解除合同。若供应方选择继续履行合同，那么供应方可以向采购方随时索赔截至其提出索赔之日的合同预期收入，包括但不限于“照付不议”价款以及设备租金等各项费用。若供应方选择解除合同，那么供应方可以要求采购方按照合同约定或法律规定承担违约赔偿责任。
关于能源采购合同下采购方的违约责任，实践中，能源采购合同通常约定违约金根据合同剩余期限内供应货物的价款（参照最低采购量）以及其它营业收入（如相关设备租金等），即供应方在“照付不议”模式下的预期收入进行计算。若合同中并未约定违约金的计算方式，那么供应方需要提供相关证据证明自身损失，并根据实际损失进行索赔。由于此类合同提前解约时，供应方的主要损失主要是预期收入损失，故即便合同并未约定违约金的计算方式，供应方多数也会按照其在“照付不议”模式下的预期收入提出索赔。
针对供应方提出的违约金主张，法院通常在司法实践中会根据合同约定进行酌减处理：
从上述案例中可以看出，此前法院在处理相关争议时会秉持“违约金不能超出当事人损失”的原则，在供应方主张金额的基础上，综合考虑供应方成本、合同剩余期限、当事人过错程度等因素进行认定。
笔者认为，在《合同编解释》发布后，对于此类案件违约金的认定可能会发生一定变化：
一方面，《合同编解释》第六十一条规定：“在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法院经审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。”根据前述规定，能源采购合同的预期利益损失应当参照寻找替代交易的合理期限内的交易可得利益进行确定，不能仅以合同剩余期限为标准进行计算。因此，未来此类案件中，裁判机构可能会参考前述规定对能源采购合同提前解除合同的违约赔偿进行调整，但笔者对此持保留意见，理由是：
能源采购合同中，标的物并非特定物（如房屋、店铺等）而是种类物。对于种类物，供应方完全可以同时向多个采购方足量提供，因此，如何定义“替代交易”以及如何确定“寻找替代交易”的合理期限，显然是值得商榷的问题，需要留待司法实践解决。在前述问题的答案未知的情况下，此类合同项下的违约金似乎仍不得不参照合同约定进行计算。
另一方面，《合同编解释》第六十五条第二款规定：“约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。”即，原《中华人民共和国合同法》及其司法解释失效后，最高人民法院在《合同编解释》中再次引入“超出实际损失的30%”这一参考标准，也会对相关案件的审理产生影响。
因此，综上所述，笔者认为，未来在此类案件审理中，守约方需要尽到的举证责任标准可能进一步提高，裁判机构可能要求守约方提交原料进价、设备的敷设及拆除成本、按照供货量计算的预期利润等数据，并据以确定守约方的实际损失，在实际损失的基础上根据合同约定调整违约金的金额。届时若守约方不能尽到举证责任，则可能承担相应的不利后果，即裁判机构可能就低确定违约方应赔偿的违约金金额。
注释：
[1] 《大宗商品电子交易规范》对大宗商品进行了定义：大宗商品（Commodities）是指可进入流通领域，但非零售环节，具有商品属性并用于工农业生产与消费使用的大批量买卖的物质商品。
[2] CRB指数是由美国商品调查局依据世界市场上多种基本的经济敏感商品价格编制的一种期货价格指数，通常简称为CRB指数。CRB指数追踪大宗商品，其中包括天然气。
